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20 de Setembro de 2021
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    A (des)necessidade de autorização para o licenciamento mineral em leito de rio

    Taniara Nogueira, Advogado
    Publicado por Taniara Nogueira
    há 2 meses

    1 INTRODUÇÃO

    Em 12 de maio de 2016, o então Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) emitiu a Portaria n. 155/16, norma que reuniu as principais orientações sobre a mineração no Brasil, a exemplo do procedimento de outorga sob o regime de licenciamento.

    O art. 164 da referida Portaria listou os documentos necessários para o registro da licença minerária junto à autarquia. O inciso III, por seu turno, considerou essencial para o licenciamento da lavra a autorização do proprietário do solo, seja ele pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, ressalvados os casos das jazidas situadas em leito de rio.

    Esse comando, inclusive, está descrito na Lei Federal n. 6.567/1978, norma que trata especificamente sobre o regime de licenciamento para a exploração e aproveitamento das substâncias minerais. Contudo, tal lei não menciona a exceção trazida pela Portaria n. 155, relacionada aos casos de outorga em leitos de rios.

    O principal objetivo do trabalho, portanto, é averiguar se a dispensa concedida pelo DNPM, por meio do art. 164, III, da Portaria n. 155, é válida, considerando principalmente as determinações trazidas pela Lei Federal n. 6.567/1978.

    2 BREVE HISTÓRICO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS MINERÁRIAS BRASILEIRAS

    É inegável que a atividade de extração de substâncias minerais foi fundamental para o desenvolvimento da civilização humana. Praticamente todos os bens de consumo visualizados na sociedade atual são derivados da mineração, como bem destaca Milaré (2018, p.777).

    Não é à toa, portanto, que a atividade minerária no Brasil é considerada de interesse nacional, cujas regras para a exploração são fortemente delimitadas por diversas normas, inclusive pela própria Constituição Federal de 1988, conforme observado nos artigos 20, IX; 22, XII e 176, § 1º do texto constitucional.

    E não é de hoje que o Constituinte se preocupa em regulamentar a mineração brasileira.

    De acordo com Oliveira (2005, p. 621), até o fim do período imperial, todos os bens minerais situados no Brasil eram de propriedade da “Coroa”, consoante às normas vigentes à época.

    Com a Proclamação da República, e a edição da Constituição de 1891, as jazidas passaram a ser acessórias ao solo em que se encontravam, o que garantia ao proprietário do imóvel a total exploração do bem mineral (OLIVEIRA, 2005, p. 621).

    A Constituição de 1934, por sua vez, alterou essa dinâmica, estabelecendo que os recursos minerais consistiriam em propriedade diversa do solo para fins de exploração (art. 118), e determinou que o governo federal fosse o responsável por autorizar eventual exploração.

    Essa ideia prevaleceu no ordenamento jurídico brasileiro, ao passo que a atual Constituição Federal, em seu artigo 176, caput, além de determinar que os recursos minerais consistiriam em propriedade distinta do solo, atribuiu à União a sua titularidade.

    2.1 O PAPEL DA UNIÃO E DA ANM FRENTE À MINERAÇÃO NO BRASIL

    Por determinação constitucional, no Brasil todos os bens minerais são de propriedade da União, garantindo-se ao concessionário apenas a propriedade do produto da lavra.

    Além de ser a proprietária dos bens minerais, o art. 22, XII, da Constituição Federal determinou expressamente que a União também teria competência privativa para legislar sobre os minérios em geral, o que a garantiria deter tanto os poderes executivos quanto os normativos sobre a matéria de jazidas e mineração (MEIRELES, 2016, p. 685).

    Considerando que cabe à União estabelecer as normas que irão reger a temática minerária no Brasil, foi promulgada a Lei Federal n. 13.575/2017, que criou a Agência Nacional de Mineração (ANM), autarquia especial vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com o objetivo de “promover a gestão dos recursos minerais da União, bem como a regulação e a fiscalização das atividades para o aproveitamento dos recursos minerais no País”.

    O art. da Lei n. 13.575/17 lista as principais ações atribuídas à essa autarquia, com a finalidade de regular e fiscalizar o aproveitamento dos recursos minerais, dentre as quais destaca-se a expedição de títulos minerários, consoante o seu inciso XVII.

    Portanto, embora a União tenha o domínio dos recursos minerais, caberá à ANM outorgar a propriedade do minério extraído aos particulares que requisitarem a expedição de títulos minerários, conforme o procedimento adequado para o regime de aproveitamento de recurso mineral escolhido.

    3 REGIMES DE APROVEITAMENTO DE RECURSOS MINERAIS

    No Brasil, como as jazidas constituem patrimônio público da União, para que os interessados possam explorar esses recursos minerais é necessário que se submetam a processos administrativos específicos perante à Agência Nacional de Mineração.

    Esses processos são denominados “regimes de aproveitamento”, cuja ritualística visa analisar a possibilidade de outorga de direito minerário ao interessado, para que assim possa ter, ao final, legitimidade para desenvolver a atividade minerária.

    De acordo com o artigo do Decreto-Lei n. 227/1967 (Código de Minas), existem basicamente sete tipos de regimes de aproveitamento das substâncias minerais, a saber: regime de concessão; regime de autorização; regime de licenciamento; regime de permissão de lavra garimpeira; regime de monopolização; registro de extração; e especiais.

    Dos processos minerários listados, os mais comuns de serem visualizados na prática são os regimes de concessão e autorização, porquanto podem ser utilizados para a maior parte das substâncias minerais existentes, bem como independem do consentimento do proprietário do solo (FARIAS & ATAÍDE, 2017, p. 423).

    Já o regime de licenciamento mineral, por ser um processo administrativo mais simplificado, se comparado à concessão e autorização, possui maiores restrições para a sua finalização.

    4 DO REGIME DE LICENCIAMENTO MINERAL

    4.1 PECULIARIDADES DO REGIME DE LICENCIAMENTO MINERAL

    Comparado aos demais regimes, o licenciamento mineral é utilizado especificamente para a explotação de substâncias minerais que normalmente estão relacionadas ao emprego imediato na construção civil (cascalho, areia, saibro, argila, etc), conforme listado no artigo da Lei Federal n. 6.567/1978.

    Outra característica desse regime é que o espaço territorial eventualmente por ele outorgado somente pode abranger áreas de até cinquenta hectares (art. , da Lei Federal n. 6.567/1978), enquanto nos demais, a autorização/concessão pode alcançar áreas de até dois mil hectares, conforme prega a Portaria n. 155/2016, art. 42, do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), autarquia extinta pela Lei Federal n. 13.575/2017 e substituída pela ANM.

    Para a obtenção do título minerário no regime de licenciamento, além da licença ambiental propriamente dita, é necessário que o interessado obtenha licença específica perante o Município em que se situa a jazida, conforme a recomendação do art. 3º, caput, da Lei Federal n. 6.567/1978.

    Essa peculiaridade se justifica em razão de as substâncias minerais passíveis de extração sob o regime de licenciamento geralmente estarem situadas na superfície terrestre, o que pode provocar eventual alteração no ordenamento territorial da localidade (FARIAS & ATAÍDE, 2017, p. 427).

    Como o Ente Municipal é o responsável pela promoção do planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, da Constituição Federal), é fundamental que a Municipalidade se manifeste nesses casos. Após a concessão da licença municipal, o interessado deverá registrá-la perante à ANM, que continua a ser o ente competente para a outorga do título minerário.

    Por fim, vale destacar outra peculiaridade deste regime (talvez a mais importante), relacionada ao fato de o licenciamento mineral ser facultado apenas ao proprietário do solo, ou a quem possua a sua expressa autorização (art. , da Lei n. 6.567/1978).

    Os interessados em promover mineração sob o regime de licenciamento deverão, portanto, obter a devida anuência do proprietário da localidade em que se situa a jazida, seja ele pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público (art. , parágrafo único, da Lei n. 6.567/1978).

    4.2 A PORTARIA N. 155/2016 DO DNPM E O REGIME DE LICENCIAMENTO MINERAL

    Com o objetivo de consolidar as normas que tratam sobre os direitos minerários junto à autarquia, a Portaria DNPM n.155/2016 dispôs acerca dos procedimentos e informações envolvendo os regimes de aproveitamento dos recursos minerais.

    Com relação ao regime de licenciamento mineral, por exemplo, a presente norma listou no seu artigo 164 os documentos necessários para o requerimento do título. Dentre eles destaca-se a autorização do proprietário do solo, contida no inciso “III” a saber:

    III - declaração de ser o requerente proprietário de parte ou da totalidade do solo e/ou instrumento de autorização do (s) proprietário (s) para lavrar a substância mineral indicada no requerimento em sua propriedade ou assentimento da pessoa jurídica de direito público, quando a esta pertencer parte ou a totalidade dos imóveis, excetuando-se as áreas em leito de rio. (grifo nosso).

    Com efeito, observa-se que a referida Portaria trouxe uma exceção à regra contida no art. , parágrafo único, da Lei Federal n. 6.567/1978, ao passo que dispensou a autorização da entidade pública titular do imóvel em que se situa a jazida quando se tratasse de área em leito de rio.

    Vale salientar que tal ressalva não foi prevista na lei federal que trata sobre o regime de licenciamento mineral, tampouco em outra legislação pertinente. Foi uma determinação instituída apenas pela autarquia, na Portaria DNPM n.155/2016.

    Resta saber, portanto, se a referida norma em vigor teria ou não fundamentos para dispensar a exigência de autorização do ente público quando a mineração sob o regime de licenciamento ocorresse em leito de rio.

    5 QUESTIONAMENTOS AO ART. 164, III, DA PORTARIA DNPM N. 155/2016

    5.1 DA NATUREZA JURÍDICA DO LEITO DE RIO

    A primeira consideração que deve ser feita é verificar a natureza jurídica do bem objeto de análise, a fim de saber se é legítimo (ou não) o tratamento diferenciado imposto pela Portaria DNPM n. 155/2016 aos leitos de rio no regime de licenciamento mineral.

    A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 20, III e 26, I, determinou que os rios e lagos públicos são considerados bens de patrimônio ou da União ou dos Estados/Distrito Federal, a depender do território que ocupam.

    Já as “águas”, de uma maneira geral, também são consideradas bens de domínio público, conforme determina o art. , I, da Lei Federal n. 9.433/1997.

    Com relação ao “leito” dos rios, o art. , XIX, do Código Florestal, define, de forma inovadora, que o “leito regular” vem a ser “a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano”.

    Farias & Ataíde (2017, p. 430-431) entendem que o espaço territorial por onde correm as águas dos rios (leito) também são considerados bens públicos, conforme se depreende da análise a seguir:

    O leito dos rios é considerado bem público da União ou dos Estados ou do Distrito Federal [...] não são apenas as águas que representam bens públicos, mas também o espaço territorial na superfície por onde as águas correm. [...] Se apenas as águas fossem públicas, um rio intermitente seria de domínio privado durante o período em que estivesse seco. Do mesmo modo, um proprietário privado poderia construir edificações sobre um rio perene, desde que construísse túneis para a passagem de água. Por óbvio, a área em que ocorre o curso d´água também é considerado bem de uso comum do povo.

    Portanto, tanto o rio, as suas águas, e o espaço territorial ocupado por ambos (leito), são considerados bens de domínio público.

    Em razão de o leito de rio ter a mesma natureza dos demais bens públicos, não se justifica, à princípio, a dispensa trazida pelo art. 164, III, da Portaria 155/2016, ao passo que o artigo da Lei Federal n. 6.567/78 deixa bem clara a necessidade do prévio assentimento do ente público titular da área a ser explorada para o licenciamento mineral.

    Diante da referida ausência de fundamento, analisa-se a legitimidade da exceção trazida pela norma infra legal sob outro aspecto: o da classificação do bem jurídico.

    5.2 DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO LEITO DO RIO

    Outro argumento para justificar a dispensa de autorização do ente titular do leito de rio é o fato de esses cursos d´água serem classificados como bens públicos de uso comum, conforme determina o artigo 99, I, do Código Civil.

    Segundo Meireles (2016, p. 641), bens públicos de uso comum são aqueles cuja fruição é reconhecida à coletividade em geral, sem discriminação de usuários ou ordem especial para serem utilizados, podendo apenas existirem regulamentações gerais capazes de lhes assegurar segurança, higiene, saúde à coletividade, etc.

    Deste modo, eventual anuência por parte do Ente Público seria, à princípio, desnecessária, já que existe essa importante premissa que assegura o uso dos bens públicos pela sociedade de modo incondicional, ou seja, sem a prévia autorização por parte da entidade responsável.

    Contudo, vale destacar que os bens de uso comum não são caracterizados unicamente pelo viés da “incondicionalidade”, conforme salienta Marques Neto (2014, p. 202-209) apud Farias & Ataíde (2017, p. 432):

    [...] os bens públicos de uso comum são caracterizados por quatro elementos: generalidade (qualquer ser humano poderá utilizar o bem), impessoalidade (o uso independe de condições subjetivas e deve ser fruído em condições equânimes entre os titulares), incondicionalidade (a fruição independe de consentimento administrativo) e impregnação nas características do bem (a coisa passa a ser permeada por aspectos de uso comum).

    Sendo assim, deve-se analisar os bens públicos de uso comum sob todos esses primas antes de tentar sobrepujar um deles, a exemplo de abolir anuências consideradas necessárias sob o único argumento da incondicionalidade do bem, consoante leciona Marques Neto (2014, p. 204-205) apud Farias & Ataíde (2017, p. 432):

    O aspecto da incondicionalidade decorre da impessoalidade, mas com ele não se confunde. Isso porque pode existir situação em que o uso de um bem, embora impessoal, dependa de condição, como ocorre, por exemplo, com um parque nacional em área de preservação ambiental. A visitação não está condicionada a uma titulação pessoal do visitante (por exemplo, ser funcionário público ou consumidor de um serviço público), mas pode depender de uma autorização específica da autoridade gestora do parque em função do número de visitantes tolerados, de condições climáticas favoráveis, entre outros. [...] Defender, porém que o uso comum não depende de condição não afasta, contudo, que ele possa ser oneroso e nem implica em dizer que o uso haja de ser desregrado, infenso ao poder ordenador da Administração, o qual inclusive pode demandar alguma qualificação objetiva.

    Essas eventuais restrições têm motivo de existirem, principalmente considerando que ao instalar empreendimento minerário em leito de rio, o minerador estará alterando a composição natural da localidade, o que naturalmente vai dificultar o uso comum do bem. Logo, é necessário que haja o consentimento do titular do domínio, até mesmo para que seja promovido certo controle do que poderá ser atingido com a mineração (FARIAS & ATAÍDE, 2017, p. 433).

    Portanto, além de a Lei 6.567/78 não ter previsto qualquer distinção quanto à anuência estar ligada à classificação do bem, o argumento relacionado à desnecessidade de autorização em virtude de se tratar de bem comum incondicional também não merece prosperar, porquanto até mesmo os bens públicos de uso comum devem ser utilizados com parcimônia pela coletividade e, por isso, carecem da tutela do Poder Público.

    Considerando, por fim, que até o momento resta claro que a Portaria trouxe dispensa não prevista na Lei Federal que trata sobre o regime de licenciamento mineral, bem como não justificou a inovação apresentada, resta tecer alguns comentários sobre eventual (im) possibilidade de norma infra legal versar sobre conteúdo diverso do previsto em lei.

    5.3 DA HIERARQUIA DAS NORMAS

    No ordenamento jurídico brasileiro prevalece o princípio da hierarquia das normas, onde os regramentos guardam entre si uma ordem de subordinação em categorias, conforme leciona Farias & Ataíde (2017, p. 433):

    Nesse sentido, têm-se que as normas constitucionais estão em um plano superior, enquanto leis complementares, ordinárias e normas regulamentares vêm em seguida, nesta ordem de importância.

    As portarias, por sua vez, ocupam posição hierárquica inferior às leis ordinárias e, por isso, devem obediência a elas, conforme já decidido monocraticamente pelo STJ[1]: “Diante deste cenário, impende considerar que decretos, portarias e resoluções são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita, devendo com esta guardar relação e obediência [...]”.

    No presente caso, observa-se que o art. 164, III, da Portaria n. 155/2016 não observou às determinações da Lei Federal n. 6.567/1978. Em verdade o dispositivo fugiu da sua finalidade de regulamentação e inovou quando considerou desnecessária a aquiescência do Ente Público para os processos de licenciamento mineral de jazidas situadas em leito de rios. É o que a doutrina de Farias & Ataíde (2017, p. 434) comenta:

    Cuida-se, na realidade, de uma questão de hierarquia normativa e de legalidade, pois não cabe a uma portaria suprimir ou relativizar a eficácia da lei, mormente quando não apresenta qualquer base jurídica ou fática para tanto. De mais a mais, se não é razoável admitir que uma portaria tenha o condão de dispensar o controle de um ente federativo sobre o seu patrimônio, muito menos seria em relação a um ente federativo diferente, no caso os Estados e o Distrito Federal.

    Portanto, o art. 164, III, da Portaria n. 155/2016/DNPM pode ser considerado ilegal por contradizer as expressas determinações da Lei Federal pertinente sobre o assunto, relativizando, sem quaisquer fundamentos fáticos e/ou jurídicos, regra instituída por norma hierarquicamente superior.

    6 CONCLUSÃO

    A atividade de extração de substâncias minerais sempre foi fundamental para o desenvolvimento da sociedade. Em razão disso a Constituição federal estabelece que no Brasil os bens minerais são de propriedade da União e garante aos interessados na sua exploração apenas a propriedade do produto da lavra.

    Para que esses concessionários consigam a outorga do título minerário é necessário que se submetam a processos administrativos específicos, denominados regimes de aproveitamento das substâncias minerais.

    Um desses regimes é o licenciamento mineral, cujo procedimento possui algumas restrições, a exemplo de ser direcionado apenas ao proprietário do solo, ou a quem possua a sua expressa autorização, seja ele pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público (art. , parágrafo único, da Lei n. 6.567/1978).

    O art. 164, III, da Portaria n. 155/2016/DNPM, no entanto, trouxe exceção a essa regra, estabelecendo que não seria necessária a anuência dos titulares de direito público quando a jazida estivesse situada em leito de rio.

    Essa distinção, todavia, não merece prosperar em virtude da ausência de justificativa. Os leitos de rio possuem a mesma natureza jurídica dos demais bens públicos. Além disso, embora sejam considerados de uso comum, é inegável que carecem da tutela do Poder Público, principalmente em razão da atividade minerária ser efetivamente poluidora, capaz de afetar a coletividade em geral.

    Por fim vale destacar o princípio da hierarquia normativa, cuja ideia se pauta na impossibilidade de portaria contrariar disposição legislativa por ser norma hierarquicamente inferior a lei, devendo, deste modo, obedecê-la expressamente.

    Portanto, conclui-se que a autorização do proprietário do bem, seja ele privado ou público, é necessária para a mineração sob o regime de licenciamento, ainda que ocorrida em área situada em leito de rio, pois foi assim determinado pela Lei Federal n. 6.567/1978.

    REFERÊNCIAS

    BRASIL. Constituição (1988). Artigo 176, caput.

    BRASIL. Decreto-Lei n. 227/1967. Art. 2º.

    BRASIL. Lei Federal n. 6.567/1978.

    BRASIL. Lei Federal n. 9.433/1997. Art. 1º, I.

    BRASIL. Lei Federal n. 13.575/2017. Art. 2º, caput.

    BRASIL. Novo Código Florestal (2012). Art. 3º, XIX.

    FARIAS, T.; ATAÍDE, P. H. S. de. Mineração em leito de rio no regime de licenciamento mineral. In: AZEVEDO, M. et al. (Org). Direito da mineração: questões minerárias, ambientais e tributárias. Belo Horizonte: Editora D´Placido, 2017. Cap. 18.

    MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 42ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 685.

    MILARÉ, E. Direito do Ambiente. 11ª. Ed. São Paulo: RT, 2018. p. 777.

    OLIVEIRA, A. I. de A. Introdução à legislação ambiental brasileira e licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. P. 621.

    PORTARIA DNPM n. 155/2016. Disponível em: < https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/22910085/do1-2016-05-17-port.... Acesso em: 28 mai. 2021.


    [1] Decisão disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919900799/agravo-em-recurso-especial-aresp-1701470-sp-20...;

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